Dichas medidas fueron modificadas poco tiempo después -el 31 de marzo, mediante el Real Decreto-ley 11/2020-, principalmente, con la finalidad de aclarar su redacción, así como resolver cuestiones interpretables.

Se trata de un conjunto regulatorio que establece particularidades importantes en el derecho de las sociedades de capital y que, en líneas generales, consisten en flexibilizar determinadas actuaciones y obligaciones previstas en la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (en adelante, LSC), durante el tiempo en que transcurra el estado de alarma -declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sucesivamente prorrogado respecto a su duración inicial de 15 días-, y que, de otro modo, resultarían de difícil o imposible cumplimiento, bajo las condiciones previstas en dicha norma para el estado de alarma. 

¿A quiénes van dirigidas estas medidas del ámbito mercantil?

Las medidas recogidas en el RD-ley 8/2020 afectan a todas las personas jurídicas de derecho privado, en un sentido amplio, entendiendo por tales: las asociaciones, las sociedades civiles y mercantiles, las sociedades cooperativas y las fundaciones. A estos efectos, el art. 35 del Código Civil considera personas jurídicas: (i) las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley; y (ii) las asociaciones de interés particular sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

¿Se pueden reunir, físicamente, los miembros de los órganos de gobierno de las personas jurídicas, o celebrar juntas presencialmente? 

No. Físicamente no pueden reunirse las personas que formen parte de un órgano de gobierno colegiado para adoptar los acuerdos que sean pertinentes, como consecuencia de la limitación a la libre circulación de personas que prevé el estado de alarma en el RD 463/2020. 

La alternativa que ofrece el RD-ley 8/2020, aunque no esté expresamente prevista en los estatutos sociales, es la posibilidad, durante el periodo de alarma, de celebrar las reuniones de los consejos de administración por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, pero condicionadas a que se pueda asegurar la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. Esta posibilidad también se ofrece a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles. 

Este aspecto es relevante porque respecto al funcionamiento del órgano de gobierno de las sociedades de capital, no existen novedades ni especialidades por la crisis del COVID-19, y recordemos que la LSC remite a lo que dispongan los estatutos sociales y la única condición que establece es que deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.

Sin embargo, un aspecto que no ha recogido expresamente el RD-ley 8/2020 es el relativo a la firma de los acuerdos adoptados por vía telemática y que puede suscitar algunas cuestiones en relación con la propia firma, ya sea de manera manuscrita o a través de la firma digital, puesto que puede ocurrir que algunos miembros del órgano de administración no tengan habilitada la firma electrónica reconocida que les permitiese firmar telemáticamente.

Como complemento de lo anterior, se prevé como medio para la adopción de los acuerdos sociales, que estos, durante el periodo de alarma, podrán realizarse a través de la fórmula de “la votación por escrito y sin sesión” siempre que lo decida el presidente, y deberán adoptarse así cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

A estos efectos, mencionar que la Ley de Sociedades de Capital solo prevé este medio de adopción de acuerdos sociales sin la celebración de una reunión física para la sociedad anónima, siempre y cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. Mientras que nada se contempla al respecto en la sociedad limitada, aunque podría esta posibilidad estar recogida en los estatutos sociales. Así, el RD-ley 8/2020 viene a eliminar cualquier género de duda sobre la posibilidad de celebración de las sesiones por escrito y sin sesión, tanto en las sociedades anónimas como en las sociedades limitadas, aunque no esté previsto en los estatutos sociales.

A estos acuerdos por escrito y sin sesión les será de aplicación las condiciones previstas en el Reglamento del Registro Mercantil de 1996, que contempla el voto por correo. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos.

Asimismo, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, también las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple, al igual que se prevé para los órganos de gobierno y administración. En ambos casos se requiere que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, y que el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

¿Qué sucede con la formulación, auditoría, y la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado?

Antes de analizar el supuesto concreto respecto a las cuentas anuales, recordar que el calendario ordinario para la formulación y aprobación de las mismas es el siguiente: 

(i) los administradores de la sociedad están obligados a formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultado, en el plazo máximo de 3 meses contados a partir del cierre del ejercicio social, de modo que, si normalmente coincide con el año natural, este plazo finaliza el 31 de marzo. 

Posteriormente, las sociedades también deben legalizar sus libros contables en el plazo de 4 meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio contable;

(ii) el auditor de cuentas dispondrá como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe;

(iii) la junta general ordinaria debe aprobar las cuentas anuales y la aplicación del resultado dentro de los 6 primeros meses tras el cierre del ejercicio social, que, si coincide con el año natural, este plazo finaliza el 30 de junio; y 

(iv) dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben realizar su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad. 

Pues bien, el RD-ley 8/2020 ha previsto que el plazo de 3 meses a contar desde el cierre del ejercicio social para la formulación de cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades, queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. Esta medida lleva al mes de agosto para las sociedades cuyo ejercicio finalizó el pasado 31 de diciembre.

El RD-ley 11/2020 que modifica el RD-ley 8/2020, resuelve una cuestión que se había planteado: independientemente de la suspensión extraordinaria, sí será válida la formulación de las cuentas que pudiera realizar el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica antes o durante el estado de alarma, pudiendo igualmente realizarse su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto (un mes) o acogiéndose a la prórroga que vamos a comentar a continuación.

En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, ya se hubieran formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria o voluntaria -esta última incorporada por el RD-ley 11/2020-, se entenderá prorrogado por 2 meses a contar desde que finalice el estado de alarma. Esta medida se proyecta al mes de julio para las sociedades cuyo ejercicio finalizó el pasado 31 de diciembre.

La junta general ordinaria que ha de aprobar las cuentas del ejercicio anterior, según la normativa general, debería acontecer dentro de los 6 primeros meses tras el cierre del ejercicio social, que, si coincide con el año natural, este plazo finaliza el 30 de junio. Como medida excepcional, se habilita una extensión de este plazo, de modo que deberá tener lugar necesariamente dentro de los 3 meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales que, como hemos dicho anteriormente, se encuentra suspendido hasta que finalice el estado de alarma, y proyectado 3 meses tras la finalización del mismo. 

Esta medida lleva al mes de noviembre para las sociedades cuyo ejercicio finalizó el pasado 31 de diciembre. 

Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para la celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de 48 horas en la página web de la sociedad, y si la sociedad no tuviera página web, en el BOE. En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del día 2 de abril de 2020, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta. El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

A estos efectos, indicar que el Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) han emitido un comunicado conjunto en relación con las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado de todas las sociedades mercantiles, incluidas las cotizadas, en el contexto de la crisis sanitaria derivada del COVID-19. 

En concreto, contemplan tres posibilidades de actuación en este año para las empresas en relación con sus cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultados. 

1) Reformulación de cuentas anuales.

Si el órgano de administración lo considera necesario, podrá reformular las cuentas anuales y modificar la propuesta de aplicación del resultado incluida en la memoria, para que las cuentas anuales recojan la última propuesta de aplicación del resultado que va a someterse a la junta. En este sentido, se tiene en cuenta lo dispuesto en el Código de Comercio que obliga a la reformulación de las cuentas anuales, en otros casos, cuando se conozcan circunstancias que afecten de forma significativa a la imagen fiel entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales, como es la situación actual del COVID-19.

En este caso, si la junta estuviera convocada, la reformulación obligaría a desconvocar la junta por razones de fuerza mayor.   

2) Sustitución de la propuesta de aplicación del resultado sin reformular cuentas anuales.

La otra opción que se plantea sin llegar a reformular las cuentas anuales -esto puede resultar especialmente gravoso al exigir la reformulación y en ocasiones una nueva auditoría de cuentas-, es que las entidades con juntas no convocadas pueden sustituir únicamente la propuesta de aplicación de resultados contenida en la memoria de las cuentas anuales formuladas por otra propuesta alternativa y ajustada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID 19 que apruebe el órgano de administración.

Esta nueva propuesta del órgano de administración, que es la que se sometería a la junta ordinaria, debería justificar el nuevo contexto y los cambios recientes acaecidos en las circunstancias económicas y sanitarias, e ir acompañada de un escrito del auditor de cuentas, en el que indique que el cambio “no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta de aplicación de resultado”.

3) Diferir la decisión sobre la aplicación del resultado a una junta posterior.

Como una tercera opción, tratándose de juntas convocadas, el órgano de administración puede optar igualmente por proponer el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación del resultado contenida en la convocatoria de la junta a una junta posterior, la cual deberá celebrarse dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

Esta opción exigiría igualmente los mismos requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas y publicidad señalados anteriormente.

Estas posibilidades de actuación han sido recogidas en la modificación del RD-ley 8/2020 realizada por el RD-ley 11/2020 que, expresamente, dispone que en relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del 2 de abril, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta. El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. 

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada.

¿Qué se sucede con la legalización de los libros en el Registro Mercantil? 

Las sociedades también deben legalizar sus libros contables en el plazo de 4 meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio contable. Si, como suele ser habitual, el ejercicio contable se corresponde con el año natural, el plazo para realizar la legalización de los libros contables del ejercicio anterior será hasta el 30 de abril del año siguiente.

Este aspecto, no ha sido expresamente contemplado por el legislador nacional en el RD-ley 8/2020, sin embargo en la página web de los registradores se prevé que considerando la suspensión general de los plazos ordinarios y particularmente la del plazo para formulación de cuentas, con la que está relacionado el plazo límite para legalización de libros, debe interpretarse que también éste queda suspendido hasta el final del mes siguiente al plazo límite para la formulación de cuentas. Por lo que el plazo resultante sería el de 4 meses desde la finalización del estado de alarma o sus prórrogas, lo que se proyecta al mes de septiembre para las sociedades cuyo ejercicio finalizó el pasado 31 de diciembre.

Resalta, no obstante, que se trata solo de una suspensión del plazo por las circunstancias que vivimos, por lo que admite que es posible formalizar la legalización antes del transcurso del plazo ordinario previsto legalmente.

¿Cómo funciona el Registro Mercantil? 

El RD-ley 8/2020 contempla la suspensión en el Registro Mercantil del plazo de caducidad de los asientos registrales susceptibles de cancelación durante la vigencia del estado de alarma. De este modo, se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo. El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Junto a ello, como ya hemos indicado en el apartado anterior, la página web de los registradores ha colgado un documento sobre las principales preguntas y respuestas sobre la situación de los servicios registrales por el COVID-19 que, básicamente, remite a una gestión on-line o por correo de todos los trámites ante el registro, tanto consulta como presentación de documentación -aunque mantiene un horario de apertura al público. Los Registros permanecerán abiertos por tratarse de un servicio público, aunque la actividad se circunscribirá esencialmente a la entrada y presentación de documentos y a la publicidad formal.

¿Se puede ejercitar el derecho de separación del socio durante el estado de alarma?

No. Expresamente se prevé que, aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar su derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma.

En este sentido, indicar que las causas -previstas en la Ley de Sociedades de Capital- que permiten a los socios de sociedades mercantiles ejercer un derecho de separación, son muy limitadas, básicamente: (i) los supuestos de oposición a la modificación de estatutos sociales en materia de objeto social, prórroga o reactivación de la sociedad, prestaciones accesorias, y en SRL la modificación del régimen de transmisión de participaciones; (ii) la transformación y traslado del domicilio social al extranjero, según la Ley de Modificaciones Estructurales; (iii) el caso de los socios profesionales en sociedades acogidas a la Ley de Sociedades Profesionales; y (iv) el ejercicio del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 

¿Se puede incurrir en una causa legal de disolución durante el estado de alarma? 

El RD-ley 8/2020 también establece que antes de la declaración del estado de alarma -14 de marzo- y durante la vigencia de dicho estado, cuando concurra una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad (art. 363 LSC), el plazo legal de 2 meses para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se prevé que, si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo. Con esta disposición y dadas las circunstancias actuales se persigue evitar la responsabilidad solidaria de los administradores prevista en el art. 367 LSC. 

Este aspecto es muy relevante, puesto que las consecuencias económicas del estado de alarma pueden ocasionar que muchas sociedades incurran en algunas de las causas de disolución que prevé la LSC, entre otras:

- el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año;

- la conclusión de la empresa que constituya su objeto

-por ejemplo, una concesión administrativa o una obra determinada-; o - por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.  

Esta puede ser una de las causas en las que más se incurra actualmente por parte de las sociedades, ya que las pérdidas generadas durante el estado de alarma pueden producir un desequilibrio económico relevante en las sociedades e inclusive incurrir en situación concursal. No obstante, mencionar que el propio RD-ley 8/2020 prevé que, durante la vigencia del estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

¿Se produce la nulidad de pleno derecho en aquellas sociedades constituidas con un plazo determinado que vence durante el estado de alarma?

No. Respecto a aquellas sociedades constituidas con un plazo de duración determinado en los estatutos sociales, en el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, aconteciera el término de duración fijado, no se producirá la disolución de pleno derecho que contempla el art. 360 LSC hasta que transcurran 2 meses a contar desde que finalice dicho estado. 

Se trata de una causa de disolución que solo se produce en las sociedades constituidas por tiempo determinado y opera automáticamente, salvo que con anterioridad hubiese sido expresamente prorrogada e inscrita dicha prórroga en el Registro Mercantil.