En el siguiente artículo os vamos a mostrar los aspectos clave referentes a los permisos derivados por nacimiento, adopción y guarda con fines de adopción y acogimiento, que han cambiado recientemente y que lo harán en el medio plazo, para poder dar respuestas a las preguntas más habituales que puedan surgiros en vuestro entorno laboral tanto a la empresa como a los trabajadores.

Contexto legal y temporal

Un punto de inflexión en este sentido ha sido, como ya es conocido, la entrada en vigor el 1 de Abril de 2019 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en lo que concierne a las prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, así como los permisos por nacimiento, adopción y progenitor diferente de la madre biológica.

El Real Decreto-ley ha incorporado modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), con el objetivo de equiparar los derechos de las personas trabajadoras que afectan a las extintas prestaciones por maternidad y paternidad, dejando a estas denominaciones obsoletas en una clara declaración de intenciones del legislador y unificándolas en lo que a día de hoy se conoce cómo Prestación por nacimiento y cuidado de menor.

Desde el punto de vista social lo más reseñable es que ha supuesto el reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por estas causas a todas las personas, bajo la referencia otorgada a la nueva redacción al artículo 48.4 del ET “progenitor distinto de la madre biológica”.

Suspensión del contrato de trabajo por nacimiento (duración de la prestación).

Partimos de la base que el permiso que legalmente está establecido en la actualidad para la madre biológica consiste en 16 semanas de duración, de las cuales:

- Las 6 primeras semanas son obligatorias.

- Las 10 semanas restantes las podrán disfrutar a jornada completa o parcial de manera continuada al periodo obligatorio.

-También de manera interrumpida, en cuyo caso, debe ser en periodos semanales (acumulados o independientes) desde la finalización de las 6 semanas obligatorias hasta que el hijo/a cumpla 12 meses de edad.

Con la nueva redacción del artículo 48.4 del ET se ponen los cimientos a una equiparación a medio plazo de los derechos de ambos progenitores por el mismo hecho causante, habiéndose establecido de forma gradual para el otro progenitor distinto de la madre biológica, los siguientes periodos de duración de la suspensión del contrato de trabajo y por tanto de concesión de las prestaciones derivadas del mismo:

- Año 2019; 8 semanas de suspensión, de las cuales las 2 inmediatamente posteriores al parto eran de disfrute obligatorio, ininterrumpido y a jornada completa y las 6 restantes se podían solicitar voluntariamente de manera interrumpida, a tiempo parcial y por periodos semanales hasta los 12 meses del menor.

- Año 2020; 12 semanas de suspensión, de las cuales las 4 inmediatamente posteriores al parto son de disfrute obligatorio, ininterrumpido y a jornada completa y las 8 restantes se pueden solicitar voluntariamente de manera interrumpida, a tiempo parcial y por periodos semanales hasta los 12 meses del menor.

- Año 2021; 16 semanas de suspensión, de las cuales las 6 inmediatamente posteriores al parto serán de disfrute obligatorio, ininterrumpido y a jornada completa y las 10 restantes se podrán solicitar voluntariamente de manera interrumpida, a tiempo parcial y por periodos semanales hasta los 12 meses del menor. 

Suspensión del contrato de trabajo por adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento (duración de la prestación).

El Real Decreto-ley también da una nueva redacción al artículo 48.5 del ET referente al derecho a la suspensión del contrato por motivos de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, estableciendo los siguientes periodos de suspensión de forma gradual para ambos progenitores:

- Año 2019; Cada progenitor dispondrá de 6 semanas obligatorias, ininterrumpidas, inmediatamente después resolución judicial o decisión administrativa y a tiempo completo, más 12 semanas voluntarias, a distribuir entre los dos progenitores, ininterrumpidas dentro de los 12 meses siguientes a resolución judicial o decisión administrativa, con un máximo de 10 semanas para uno de ellos.

- Año 2020; Cada progenitor dispondrá de 6 semanas obligatorias, ininterrumpidas, inmediatamente después resolución judicial o decisión administrativa y a tiempo completo, más 16 semanas voluntarias, a distribuir entre los dos progenitores, ininterrumpidas dentro de los 12 meses siguientes a resolución judicial o decisión administrativa, con un máximo de 10 semanas para uno de ellos.

- Año 2021; Duración total para cada progenitor de 16 semanas, 6 de ellas obligatorias, ininterrumpidas y a jornada completa, inmediatamente posteriores a la fecha de la resolución judicial o decisión administrativa. Las 10 semanas restantes, en periodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial o decisión administrativa. 

Es decir, a partir del próximo 1 de Enero 2021, tal y como se establece en el artículo 2 apartado dieciocho del Real Decreto-ley 6/2019 “cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos”, en cualquiera de los supuestos (nacimiento y adopción o guarda) y por tanto se equipara el derecho a las prestaciones que de dichas suspensiones pudieran derivarse, cuya duración será la misma para los dos progenitores.

Desde el punto de vista de la gestión de las ausencias por parte de la empresa, en cualquiera de los supuestos (nacimiento y adopción), la solicitud del disfrute de cada periodo semanal o acumulación de periodos voluntarios deberá ser comunicado por el interesado/a a la empresa con una antelación mínima de 15 días con el objetivo de que ésta tenga cierto margen para planificar y organizar la cobertura de las mismas.

Particularidades durante el periodo transitorio

Así mismo se establece en el mismo apartado del mencionado artículo que en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:

1. En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizará o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4. del ET.

2. En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

3. En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

4. En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen. 

Cesión de periodos entre progenitores

Respecto a la cesión de semanas de descanso por parte de la madre biológica al otro progenitor también se han establecido de forma gradual la concesión de los periodos transferibles, en correlación con la duración de la suspensión del contrato ya mencionada, siendo los periodos los siguientes:

- Desde 1 de abril 2019: la madre biológica podía ceder al otro progenitor hasta 4 semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio.

- A partir de 1 de enero de 2020: la madre biológica puede ceder hasta 2 semanas de su periodo de suspensión no obligatorio.

- A partir de 1 de enero de 2021: desaparece la posibilidad de transferir periodos, dado que ambos progenitores dispondrán del mismo periodo de suspensión, es decir, 16 semanas. Mientras exista la posibilidad de ceder periodos no obligatorios, éstos se podrán disfrutar a jornada completa o parcial, de manera continuada o interrumpida, y por periodos semanales, debiendo comunicarse a la empresa con una antelación mínima de 15 días a su disfrute. 

Permiso de lactancia

Otro derecho que era exclusividad de la madre biológica y que ha sido equiparado es el relativo al permiso para el cuidado del lactante en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento hasta que éste cumpla los nueve meses, en la redacción dada al artículo 34.4 del ET.

Este derecho se materializa en que las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que:

- Podrá dividirse en dos fracciones.

- Podrá sustituirse por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.

- Podrá acumularse en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con la empresa.

- No puede transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor 

Hay que tener en consideración que:

- Si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito al solicitante.

- Si el convenio no establece la posibilidad de acumular el permiso en jornadas completas sería necesaria la previa autorización de la empresa. 

Permiso por nacimiento

Tras la entrada en vigor del RDL 6/2019 también quedó resuelta la posible controversia respecto a la correspondencia del permiso de dos días por nacimiento de hijo o hija que concedía la anterior redacción del artículo 37.3.b del ET al otro progenitor distinto de la madre biológica. En su nueva redacción ya no cita el “nacimiento” como posible hecho causante que activaría este derecho, en la medida que a día de hoy carece de sentido su existencia en tanto en cuanto el contrato queda suspendido en el momento del nacimiento del hijo o hija para ambos progenitores.

Derecho de reincorporación al puesto de trabajo

La reincorporación al trabajo de las suspensiones de contrato derivadas de nacimiento o adopción está amparada por el artículo 48.1 del ET, que establece que el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado en los términos establecidos por le artículo 45.1 del mismo documento legal, entre los cuales se encuentra el nacimiento, adopción o guarda con fines de adopción o acogimiento.