El Compliance en PYMES

Alain Casanovas Socio responsable de Cumplimento Legal

En este artículo explicamos la figura del compliance, su importancia para las pymes, el principio de proporcionalidad y algunas consecuencias prácticas. 

Responsabilidad penal de la persona jurídica

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se reconoció por primera vez en nuestro Derecho en el año 2010. No obstante, no fue hasta el año 2015, con una nueva modificación del Código Penal, cuando se introdujo expresamente, entre otras novedades, la figura del Compliance (modelos de organización y gestión). Con ello, el legislador establece que aquellas organizaciones que cuenten con un modelo de prevención penal y, como se observará más adelante, lo implementen eficazmente, quedarán exentas de la responsabilidad penal que para ellas deriva por los delitos cometidos en el transcurso de sus actividades.  


Pequeñas y medianas empresas

En España, El 99,8% del tejido empresarial está conformado por pequeñas y medianas empresas (pymes). Así lo demuestran los datos del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad publicados en enero de 2018. Exclusivamente un 0,2% de las organizaciones españolas tienen la consideración de grandes empresas. Por consiguiente, resulta de especial relevancia extender la figura del compliance a ese 99,8% de las entidades españolas, promoviendo también en estas un cumplimiento efectivo de la normativa en general y, concretamente, de la legislación penal.

El modelo de compliance en las pymes

La implementación de un modelo de compliance en las pymes cobra sentido en el momento en que comenzamos a concebir el compliance como lo que realmente es, un instrumento, en lugar de una finalidad en sí misma.

Conviene evitar darle al Compliance la exclusiva finalidad de eximir la responsabilidad penal de la organización en el supuesto de la comisión de un delito y, por el contrario, concebirlo como un instrumento tendente a evitar esa comisión de ilícitos penales, mediante la implementación de una verdadera cultura de cumplimiento, que impulse buenas prácticas empresariales, comportamientos éticos y el cumplimiento de la Ley. Así es como lo requieren las autoridades tanto españolas como extranjeras.

Todos los modelos que queden fuera de estos objetivos pueden ser considerados como “paper compliance”, “make up compliance”, “fake compliance”, etc. y lógicamente, son inadecuados para obtener una eventual exención de responsabilidad penal. Las autoridades judiciales conocen las normas, y por eso, cuando evalúan un modelo de Compliance no esperan hallar una simple reproducción de lo que está dicho en ellas, sino los elementos que verdaderamente dotan de efectividad al modelo.

Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia publicada en 2016, al aclarar la importancia de la cultura de respeto al derecho como factor determinante de la responsabilidad penal de la persona jurídica: “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, (…) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independientemente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos (…)”

Principio de proporcionalidad

En el modelo de prevención penal para las pymes aplicará el principio de proporcionalidad: la estructura y recursos empleados en el mismo se corresponden con la dimensión de la empresa, así como de las circunstancias tanto internas como externas que rodean a la misma (mercados donde opera, tipo de negocios desarrollados, los tercero con los que opera, etc.). En atención a este principio, el modelo experimentará una simplificación en proporción al tamaño y sencillez de la organización.

En este sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado, en su Circular tratando este tema: “Estas pequeñas organizaciones podrán, por lo tanto, demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.” 

Consecuencias prácticas

Como consecuencia de ello, el grado de formalidad requerido para un modelo de compliance, destinado a prevenir y detectar violaciones de la Ley, variará en función del tamaño de la organización: cuanto más grande sea la entidad, tanto más formal el modelo deberá ser típicamente. Por tanto, implementar un modelo de compliance en una pyme se trata normalmente de una labor menos compleja que en una gran empresa (plurilocalizadas, con elevado número de empleados, etc.), dado que concurren circunstancias mucho más favorables para lograr este objetivo. 


 

 

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